Die Zweistufentheorie greift ein, wenn die Verwaltung bei einer Leistungsgewährung zunächst mittels Verwaltungsakt über das "Ob" der Gewährung entscheidet und in einem zweiten Schritt dann die Leistungsgewährung, das "Wie", z.B. mittels privatrechtlichem Vertrag vornimmt. Unabhängig von der privatrechtlichen Ausgestaltung des "Wie" ist hier der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.

Beispiel: So kann z.B. die Gewährung von Subventionen privatrechtlich mittels Darlehensvertrag erfolgen, die Frage wer die Subventionen bekommt, ist aber unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen.

Bei der Frage des "Wie" kann man zwischen der Organisationsform und dem Benutzungsverhältnis fragen. Die Organisationsform kann dabei sowohl öffentlich-rechtlich (Eigenbetrieb) als auch privatrechtlich (GmbH) ausgestaltet werden. Hat man sich für eine privatrechtliche Ausgestaltung entschieden, ist auch das Benutzungsverhältnis notwendigerweise privatrechtlich. Hat man sich für eine öffentlich-rechtliche Organisationsform entschieden, kann das Benutzungsverhältnis entweder privatrechtlich (Vertrag, AGB) oder öffentlich-rechtlich (Satzung, Benutzungsordnung) ausgestaltet werden.

In der Regel wird man, soweit die Zulassung öffentlich-rechtlichen Regeln folgt, aber das gesamte Verhältnis öffentlich-rechtlich beurteilen, d.h. auch das "Wie".

1. Probleme

Denkbar sind folgende Problem-Konstellationen:

• Bewilligung wird nicht erteilt => Verpflichtungsklage beim Verwaltungsgericht
• Bewilligung wird erteilt, der Vollzug wird verweigert => Klage auf Abschluss vor den Zivilgerichten
• Bewilligungsbescheid ist nichtig/wird (z.B. nach erfolgreicher Konkurrentenklage) => Strittig, hM: Der Vertrag wird unwirksam, die Leistung muss zurückerstattet werden.

2. Nur Privatrechtliches Handeln

Abzugrenzen ist dieser Fall von der Situation, in der die Verwaltung hoheitliche Aufgaben direkt durch private Rechtsträger (z.B. GmbH) erledigen lässt (Verwaltungsprivatrecht) und der Bürger nur mit dem privaten Rechtsträger in Kontakt kommt. In diesen Fällen geht der Leistungsgewährung kein Verwaltungsakt voraus.

Beispiel: Die Stadt betreibt die Müllabfuhr nicht mehr als Eigenbetrieb, sondern gründet für diesen Zweck die ExHop-GmbH. Jeder Haushalt schliesst mit dieser GmbH einen Vertrag aufgrund dessen dann die Entsorgung vorgenommen wird.

Begehrt ein Bürger Zugang zu einer solchen privatrechtliche organisierten öffentlichen Einrichtung, muss er gegen die zuständige Verwaltung vor den Verwaltungsgerichten einen Verschaffungsanspruch geltend machen.