Gemäß § 36 BauGB muss die Gemeinde einer Baugenehmigung zustimmen, wenn sie nach §§ 31 (Ausnahmen vom Bebeauungsplan), 33 (Vorhaben während der Planaufstellung), 34 (unbeplanter Innenbereich) oder 35 (Außenbereich) BauGB erteilt wurde. D.h. ein Einvernehmen entfällt, wenn die Baubehörde gemäß § 30 BauGB ein Vorhaben im Geltungsbereich eines Bebauungsplanes genehmigt.

1. Nichtanwendbarkeit des § 36 BauGB

Das Einvernehmen der Gemeinde sichert die in Art. 28 GG garantierte kommunale Selbstverwaltung. Daher ist § 36 BauGB nicht anwendbar, wenn die Gemeinde (gemäß den landesrechtlichen Bestimmungen) selbst Baubehörde ist, Da die Gemeinde in diesen Fällen keines zusätzlichen Schutzes bedarf.

2. Pflicht zur Erteilung

Liegen die Voraussetzungen der §§ 31, 33, 34, 35 BauGB vor, ist die Gemeinde zur Erteilung des Einvernehmens verpflichtet.

3. Genehmigungsfiktion und Ersetzung

Entscheidet die Gemeinde innerhalb einer bestimmten Frist nicht, wird die Zustimmung fingiert. Wird die Zustimmung rechtswidrig verweigert, kann sie von der zuständigen Behörde (in Hessen die Bauaufsichtsbehörde gemäß § 19 Abs. 2a BauGB-DVO) ersetzt werden.

4. Rechtsschutz

Das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 BauGB ist mangels Außenwirkung kein Verwaltungsakt. Daher ist es nicht mit der Anfechtungsklage angreifbar. Es kann auch nicht per Leistungsklage erzwungen werden, da hier § 44a VwGO einer selbständigen Klage entgegensteht.

Ein Bürger der gegen die Versagung einer Baugenehmigung wegen Versagung des Einvernehmens vorgehen will, muss sich daher gegen den Rechtsträger der Bauaufsichtsbehörde wenden und diese auf Erteilung einer Baugenehmigung verklagen. Wird der Klage stattgegeben, wirkt das Urteil auch gegenüber der Gemeinde gemäß §§ 121 Nr. 1, 65 Abs. 2, 63 Nr. 3 VwGO, so dass das Einvernehmen ersetzt wird und die Bauaufsichtsbehörde die Genehmigung, soweit nicht anders entgegensteht, erteilen muss.

Wird eine Baugenehmigung ohne Einverständnis der Gemeinde oder aufgrund einer nach Ansicht der Gemeinde rechtswidrigen Ersetzung erteilt, kann die Gemeinde die Baugenehmigung mit Widerspruch und Anfechtungsklage angreifen. Der Klage steht § 46 VwVfG nicht entgegen. Insoweit wird vertreten, dass § 36 BauGB entweder ein absolutes Verfahrensrecht ist oder auch eine materielle Regelung enthält. Die aufschiebende Wirkung entfällt wegen § 212a BauGB. Die Gemeinde kann auch die Ersetzung selbst angreifen, die gegenüber der Gemeinde ein belastender Verwaltungsakt ist. Hier kommt es nach bestrittener Ansicht zu einer aufschiebenden Wirkung, da die Einvernehmensersetzung nicht unter § 212a BauGB fällt.