Eine Schenkung von Todes wegen liegt vor, wenn der Schenker dem Beschenkten etwas für den Falle seines Todes verspricht, d.h. die Schenkung aufschiebend unter der Bedingung steht, dass der Beschenkte den Schenker überlebt (echte Überlebensbedingung). Stirbt der Beschenkte zuerst, wir die Schenkung nicht wirksam.

Davon zu unterscheiden ist der Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, für den z.B. § 2301 BGB nicht gilt.

Auf diese Schenkungen sind gemäß § 2301 BGB die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen anwendbar. Die Schenkung ist muss daher den Formvorschriften des Erbrechts für letzwillige Verfügungen genügen und ist entweder als Erbeinsetzung oder Vermächtnis zu qualifizieren. Im letzteren Fall hat der Beschenkte einen Anspruch aus dem Nachlass auf das Geschenkte.

Beispiel für echte Überlebensbedingung: Der kinderlose aber mit M verheiratete E schenkt seinem Freund F eine wertvolle chinesische Vase für den Fall, dass F ihn überlebt. Er vereinbart mündlich mit ihm, dass F die Vase nach seinem Tod mitnehmen soll. Nach Eintritt des Todes nimmt sich F im Trubel der Trauefeierlichkeiten die Vase mit. Als die M davon erfährt ist sie entsetzt und verlangt vom F die Vase heraus.

1. Anspruch aus § 985 BGB (-)
   • F Besitzer (+)
   • M Eigentümerin (-)?
     • Eigentum zunächst bei E
     • Einigung mit F über Übergang? (+) Da die Einigung über den Tod hinaus fortwirkt
     • Übergabe (+) Es genügt Übertragung des Besitzes auf Veranlassung des E
2. Anspruch aus § 812 BGB (+)
   • Bereicherung des E (+) liegt im Eigentum an der Vase
   • ohne Rechtsgrund?
     • Schenkungsvertrag?
       • Formvorschrift des § 2301 iVm §§ 2231, 2247 BGB (-)
       • Heilung nach § 2301 II BGB (-) Der Vollzug muss unter Lebenden erfolgen

Hätte der Erblasser das Schenkungsversprechen handschriftlich abgefasst und unterschrieben, wäre die Schenkung wirksam gewesen, und M hätte keinen Anspruch gehabt.

Davon ist abzugrenzen die unechte Überlebensbedingung, bei der die Schenkung auf den Tod des Schenkers aufschiebend befristet ist, d.h. der Beschenkte hat sich gegenüber dem Beschenkten schon endgültig verpflichtet, die Erfüllung wird aber bis zum Tod des Schenkers aufgeschoben. Verstirbt der Beschenkte vor, geht der Erfüllungsanspruch auf die Erben des Beschenkten über und ist diesen gegenüber zu erfüllen.

Beispiel: E schenkt die F die Vase, die Übergabe ist aufschiebend bedingt durch den Tod, diese Schenkung erfolgt auch in der Form des § 518 Abs. 1 BGB. Hier muss die M als Erbin den wirksamen Anspruch des F erfüllen, der auch vererblich ist.

1. Form des § 518 I BGB? (+)

Hier sind die Vorschriften über Verfügungen von Todes wegen nicht anwendbar.

Das Gleiche gilt für Schenkungen die unter auflösenden Bedingung des Vorversterbens des Beschenkten stehen.

Die wirksame Schenkung auf den Todesfall hat den Vorteil, dass der geschenkte Gegenstand nicht in die Erbmasse fällt. Es entsteht allerdings auf Seitens eines Enterbten ein Pflichtteilsergänzungsanspruch.