Mit Besitzschutz bezeichnet man die Ansprüche nach § 861 und 862 BGB, die dem Besitzers einen Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes und Beseitigung von Störungen gegenüber einem verbotene Eigenmacht Ausübenden einräumen (auch possessorische Ansprüche). Diesen Ansprüchen kann durch den Entzieher bzw. Störer nur entgegengehalten werden, dass sein Handeln nicht verbotene Eigenmacht gewesen sei. Auf die Berechtigung des Besitzer kommt es hier nicht an. § 863 BGB schließt die Geltendmachung petitorischer Einwendungen hier aus.

Beispiel: B ist kauft in Erwartung steigender Baulandpreise ein Grundstück mit Mietshaus, welches dann länger leer steht. Im zweiten Jahr des Leerstands bemächtigt sich eine Gruppe junger Menschen rechtswidrig des Hauses (verbotene Eigenmacht). E handelt zunächst nicht. Nach weiteren eineinhalb Jahren beschließt er das Haus abreißen zu lassen, und versucht daher selbst mit Gewalt die Besetzer aus dem Haus entfernen zu lassen. Da ein Selbsthilferecht des E gemäß § 859 Abs. 3 BGB nur sofort besteht ist diese Maßnahme ebenfalls verbotene Eigenmacht. Die Besetzer dürfen sich deshalb gemäß § 859 BGB wehren und können gemäß § 861 BGB auf dem Rechtsweg die Wiedereinräumung des Besitzes verlangen. Der E kann hiergegen allerdings Widerklage auf Herausgabe des Besitzes nach § 985 BGB erheben.

Die possessorischen Ansprüche erlöschen gemäß § 864 Abs. 2 BGB, wenn nach der Ausübung der verbotenen Eigenmacht durch rechtskräftiges Urteil festgestellt wird, dass der Täter ein Recht an der Sache hat, dass ihm ein Recht zum Besitz gibt. Analog § 864 Abs. 2 BGB gilt das auch, wenn dieses Recht an der Sache im Wege einer erfolgreichen Widerklage geltend gemacht wird (BGHZ 73, 355 = NJW 1979, 1358; BGH NJW 1999, 425; aA MünchKomm-Joost, § 863 Rn. 10 mwN.)

Beispiel: D.h. erhebt der E hier Widerklage auf Herausgabe seines Besitzes gegen die Klage der Hausbesetzer, und ist dies Widerklage zulässig und begründet weil E Eigentümer ist, so erlischt Anspruch der Hausbesetzer aus § 861 BGB und ihre Klage ist abzuweisen.

Prüfungsschema für den Besitzschutz:

1. verbotene Eigenmacht
2. kein fehlerhafter Besitz, der im letzten Jahr vor der verbotenen Eigenmacht erlangt wurde (§ 861 Abs. 2 bzw. § 862 Abs. 2 BGB
3. kein Erlöschen der Ansprüche nach § 864 Abs. 1 BGB, weil der Besitzschutzanspruch ein Jahr lang nicht geltend gemacht wurde
4. kein Erlöschen der Ansprüche nach § 864 Abs. 2 BGB, wegen eines Urteils oder einer erfolgreichen Widerklage.

1. Schadensersatz

Der nichtberechtigte gutgläubige Besitzer kann gegenüber dem Entzieher oder Störer auch einen Schadensersatzanspruch gemäß § 823 BGB haben (Umstr. siehe Medicus ACP 165, 115, 135 f). Allerdings kommt ein Anspruch gegen den Eigentümer nicht in Frage (BGH NJW 1981, 865, 866).

2. Schutz des gutgläubigen Besitzers

§ 1007 Abs. 1 BGB gibt dem berechtigten bzw. gutgläubigen Besitzer (§ 1007 Abs. 3 BGB) einen Anspruch auf Herausgabe gegenüber dem Besitzerwerber, wenn dieser nicht gutgläubig war oder dem früheren Besitzer die Sache gestohlen wurde, verloren gegangen oder sonst abhanden gekommen war.

Die Bedeutung des § 1007 BGB neben den §§ 861, 862 BGB ist in der Praxis gering.